张双根：占有保护的正当性——一个难题？

张双根* 著

这篇评议文章，主要讨论了两方面的问题：第一，就“占有本质与占有保护之缘由”间的关系，针对吴香香文章（《占有保护缘由辨》，以下简称“吴文”）所引用的作者的一个观点，做了进一步的澄清；第二，就德国法上占有保护规范之构成，在吴文的基础上，做了进一步的说明。

一

担任吴香香博士“占有保护缘由辨”一文的评议，颇觉吃力。这有几方面的原因：一来是学力不足。占有保护的正当性问题，如吴文所示，无疑是私法中最为艰深的题目，我自认还没有能力有自己的新见。十多年前我在德国做博士论文时，主题虽然也是围绕占有，但取的是其公示功能，占有保护问题是不敢碰的。二来是功夫不到。吴文洋洋3万余言，近两百个注释，几乎完整呈现了德国潘德克顿体系以来的学说史。对这样一篇宏文，恰当且可信之评议的前提，是顺着吴文所使用的文献与史料，一一再咀嚼一遍。目前的我，主观与客观上，均无法用尽这份功夫。三来吴文的构思、布点乃至结论，处处可见维林格（Wieling）教授的影子。[1]维氏为罗马法与物权法大家，也是我服膺的德国教授，其论说，我当年的博士论文征引甚夥。面对——虽然不是直接地——这样一座难以企及的高山，素怀的敬畏感，也使我要更加小心地说话了。

在此须郑重地申明：说明吴文的智识来源，丝毫不贬损吴文应有的价值与贡献。在继受法国度里做学问，无论是什么样的题目，大都——或多或少——先取一个域外法的基础文献，作为底本来运思布局。这既是个便宜方法，也是一种无奈。这样的经历我有过，相信不少同行也有过，其个中酸楚，想来不必多说——我自己到现在仍摆脱不了这套路呢！维林格教授的作品，本是该题域的经典文献，想绕都绕不过去。饶是如此，吴博士仍有其难能可贵处，在维文的基础上，又有自己新的东西：其一，不仅梳理、丰富维氏已使用过的资料，更添加新文献；其二，以萨维尼与耶林为首，来统纳各说的渊源（吴文第二部分）；其三，以由远而近、由外而内的视角，来安置各说的顺次关系（吴文第三部分首段）。后两者是吴博士的创新，颇具启示性——至于能否证立，则是另一个问题。

有了这些遮丑的话，那么我下面所说的，很难称得上真正的评议文字。所谈主要为两个方面：一是与我自己有关，也就是回应吴文对我的引用；二是自己的粗浅理解。再申明一下：我的所谈，也主要以维林格教授的著述为据——这实在是讨巧，因为来不及消化其他的文献。

二

与我自己有关的，是吴文在注释75处，引用了我的一个看法：“关于占有性质之争，其意义应仅限于占有保护功能之中，就占有的其他功能，如公示功能、维持功能等，占有只能视作一项事实，否则于理不通。”[2]我这段话，是肯定05年《物权法草案》取占有性质为事实说后的一点补充，话前原有“须澄清者”四字，想来是很清楚的。但吴博士把我的这段话，加注于其正文“综上所述，占有本质问题既不会影响占有保护缘由的论证思路与实质理由，也不会影响占有保护规范的解释与续造”，我的“意义应仅限于…”，似乎就成了“意义有限”——同于吴文的立场。“意义有限”是吴博士的新见，但这不是我的本意，我也不敢掠吴博士之美，只好出来澄清一下：我觉得还是有意义的！

吴文的两个“不会影响”，前者针对学理层面，后者针对实证法层面。我们不妨分别来看看：

学理层面。先引一段维林格教授的话：[3]

“占有何以受保护，这一问题与占有本质问题，二者间深具关联。申言之，若视占有为权利，则占有之受法律保护，遂为不言自明之结论。反之，若占有非属权利，仅为一项事实，则占有保护缘由问题，遂由生焉：在占有遭受侵害时，既然其中并无权利受侵害的迹象，立法者为何对占有人施予保护？更有甚者，小偷就其占有，为何也受到保护？”

这段话是其《物权法》专著“占有本质与占有保护之缘由”节的起首段，开宗明义，揭示的就是二者间的“深具关联（enger Zusammenhang）”。[4]且，观该节内容之全部，亦未发现维林格教授对此的反论，哪怕是反思的话也没说过。如以维林格教授为据的话，则至少在其这一新版成果中，是不能推出“意义有限”的看法。

我也认为二者间“深具关联”，而且还认为“占有本质问题……会影响占有保护缘由的论证思路……”（套用吴文的话）。不妨在维林格教授的这段话上，再做一点演绎——希望不是狗尾续貂：一旦认为占有在性质上属于某种权利，虽然就其之受法律保护，因“不言自明”而不必论证，但占有何以成为权利，就成为逃不过去的一个论证，即论证场所必得前移；反之，取占有为事实时，其论证场所方得以落脚于何以受保护这一个命题上。论证场所因之所发生的变化，算不算“论证思路”上所受到的影响呢？我想应该是算的。

不特此也，论证思路受到影响，相应地，所能运用视角、理据，即吴文所说的“实质理由”，也会受到影响：若以占有为权利，则必将引发权利概念与体系的大变动，进而各种关于权利性质之学说（各种实质理由均蕴含其中），恐怕都得一一检视其可靠性；反之，取占有为事实时，其论证作业也就局限于占有本身，在逻辑上应不会妨碍或触动现有权利概念这个体系大厦，进而其作业空间应更大，应不会似前者受到更多的体系掣肘。这也就是说，以占有性质属于事实作为理论前提时，在论证占有保护之缘由时，所能运用的学理资源、理据（亦即所谓的“实质理由”），其可能性与种类，应大于将占有纳入权利体系内的说理。

我的臆测性的演绎，不知能否说服吴博士重新考虑所下笔的“无关紧要”、“意义有限”？这点我不敢期待。不过，以下两点，还是让我觉得吴博士的落笔，过于轻巧：第一，吴文在第三部分所针对的和平秩序说、本权保护说与维续利益说，第四部分所欲证立的人格保护说，在维林格教授的著作中，均是在肯认占有之事实属性这一理论前提后，才依次予以驳辨。[5]此一环节，不知吴博士可曾留意？第二，持占有为权利说的，在德国学界大有人在，至少在维林格教授1980年为文时，称此说为“通说（die h. M.）”，[6]在2006年其专著二版时，称此说为“多数学者认为（die meisten Autoren vertreten …）”。[7]持此说者如此之众，按诸我们对德国私法学的了解与期待，就占有何以成为或属于权利，其理由、说理等等，应该不会马虎了事——尽管自维林格教授的春秋笔法中看不到全貌。[8]遗憾的是，吴文并未如对待上述四说般，详细交代占有权利说的始末细节，读者也就看不到此说的“论证思路与实质理由”，也就没法对占有权利说与占有事实说两边各自的“论证思路与实质理由”进行比较——吴博士打发式的一句“意义有限”，要想使读者信服，至少我觉得难！

再回到吴文下此结论的这部分自身。吴文在第二部分之“（四）交叉讨论”标题下，得此结论的（顺便插一句：与该部分的前三个标题相较，这个标题本身，有点让人摸不着头脑）。其中的“首先”、“其次”两点，就是吴文得出的“占有本质问题…不会影响占有保护缘由的论证思路与实质理由”结论，即学理层面的结论。与吴文其它部分大量征引适成对照的是，吴文在此部分所引用的同说或佐证之少，有点不成比例，仅两处，即注释70与注释71：前者征引萨维尼对其徒弟普赫塔的驳斥，后者引维林格教授对康德一脉的人格说的总结。这两个注引之可信，不成问题，至少对维林格教授的引用应属无误。不过，即便如此，这两个引注也不足以支持吴博士“占有本质问题…不会影响占有保护缘由的论证思路与实质理由”的泛论。问题出在哪里？出在吴文两处注引前正文中所交代的“以人格保护理论为例，……”这一句。萨氏、普氏与维氏三人，确乎人格说一路下来的各个代表。人格说立说的核心，在于人之意志的不可侵性，因此人格说在一定程度上就是“意志保护说”。不过要注意的是，在关于权利本质之学说，也有类似的“意思说”，甚至其鼻祖就可追到萨氏身上。这也就是说，以主体之意志来立论占有保护根据时，恰因与权利本质说中的一说相通，从而才会导致说理理据两边游走的现象。因此，吴文的这句个例交代，至少不具有达致泛论的代表性。更缜密的思路，是不是也应该去看看维续利益说的情况？和平秩序说、本权保护说等又如何，然后再下结论呢？[9]

接下来看看实证法层面。

吴文认为，“占有本质问题不会影响占有保护规范的具体设置与解释”。“解释”二字，自其行文看，似又牵涉占有保护之正当性阐释，可归于上述学理层面。至于“规范设置”，吴文着墨不多，不过在我看来，这倒是一个可议的视角，且不妨拆解为两个问题：

第一，占有在性质上之为权利或事实，是否影响占有保护规范（乃至整个占有法规范）在物权法内乃至整个民法典中的编排地位？以占有为权利的《日本民法典》，占有规定在物权编内，且在物权总则之后各具体物权之前；取占有为事实的立法例中，《德国民法典》将其置于物权编之首，而台湾地区民法以及我国《物权法》，均反其道，放在物权法之末。这都是在物权法内的操作，似乎各有道理[10]，而且，也的确看不出占有性质之不同立场所致的影响。但这并不意味在理论上不存在其他的可能性——实际上，吴文自己在后述中，也自我承认，“而实际上，占有位居物权领域也并不是唯一的选择”，并引海泽与普赫塔这两位名家为证：“潘德克顿体系的奠基人海泽（Arnold Heise）即在‘空间关系’的名义下将占有置于总论编第七章；普赫塔的体系中，占有同样列居总论，紧随人格权之后”。[11]这一引用普赫塔，不打紧，却爆出吴文前后论述的不缜密：普氏如前所提，乃占有权利说的一个重要代表，且亦以人格保护来立说；也恰因为普氏视占有为一种权利，所以在普氏体系中，占有规范才位居民总；也正因为普氏视“占有侵害就是侵害占有人的人格”[12]，占有规范才“紧随人格权之后”——仅以普氏体系为例，其占有性质之立场对其占有规范的安排，你说有没有影响？

第二，占有在性质上之为权利或事实，是否影响占有保护规范的构成？这主要指的是各种占有保护权利的设置与构成。这一点在结论上，我倒是认同吴博士的思路。申言之，无论在法律性质上将占有视为权利还是视为一项事实，这一争论并不能改变占有本身的构成，即占有的客体是有体物，且其内容在于对该有体物的事实控制力或支配力。占有本身的如此构成，进而决定侵害占有的样态，即体现为对占有的侵夺、对占有的妨害（包括可能的妨害），也就是德民第858条第1款所规定者；相应地，应对各侵害样态的救济方式，自然也就得以固定化。不过还是要强调一下：这一“不会影响”，是因为占有本身的构成“不会[受]影响”，即占有本身的构成，并不取决于对占有法律属性的认定。

三

接引占有保护规范构成这个视角，我也谈一点对德国法的理解。因我的取材，大部分也是来自维林格教授的著述，所以若干内容也算是对吴文的补遗。我谈论的前提，一是取占用性质为单纯事实，在占有为事实的框架内来谈我的理解；二对维林格教授以及吴文所主张的“人格保护说”，我并不特别反对，或者说我还没有系统的反对理由——说老实话，就此大问题，我还没想好呢！

（一）以“禁止之私力（verbontene Eigenmacht）”为核心概念的占有侵害样态

德民第858条第1款之“禁止之私力”，为德国法上占有保护制度的核心概念，德民所规定的自力防御权（Gewaltrecht）与占有保护请求权（Besitzschutzansprüche），均建构于此核心概念之上。吴文就此未作申论，想来似无此必要，因为在维林格教授1980年的那篇论文中，对此也未见专述。不过，我觉得，倘若就此有所交代的话，不仅增进读者对德国占有法的知识，更可使读者明了占有保护缘由各学说争议的焦点所在：

依德民第858条第1款，构成“禁止之私力”者，为非基于直接占有人之意思，致其占有丧失（即侵夺）或受妨害。侵夺或妨害占有，是其结果，但其构成之关键，却是前者，即非基于占有人之意思。[13]更为关键的是，“非基于占有人意思”的表现方式，或者说侵害人如何实施侵害占有之行为，对“禁止之私力”之构成，不具任何意义。因而，不仅盗取、抢夺、暴力侵占等侵权行为以及犯罪行为，得当然构成“禁止之私力”行为，而且在小旅馆误取他人帽子、[14]误认为自己有权而取走他人之物等等行为，同样构成“禁止之私力”行为。[15]进一步言之，在“禁止之私力”之构成上，侵害人主观之善意与恶意、其侵害之方式等等，均不具有任何意义。

一方面，“禁止之私力”外延如此之宽，射程如此之广；另一方面，仅以单纯的占有事实本身作为保护客体，一概不问该占有取得上是否有权或正当。这两方面相加，所导致的后果，就是给占有保护的说理，带来极大的难度。换言之，任何一项旨在对其予以统一说理的体系化追求，就有可能在其外延范围中的某一个例、某种“灰色地带”，失却其理论说服力的光芒。如吴文所示，各学说间的纷争，其交火点往往就是瞄准这些“灰色地带”。如和平秩序理论即在小旅馆误取他人帽子情形，遭人指谪；[16]而维续利益说又是在小偷、强盗等不法占有人情形，难以使人信服。[17]

“人格保护说”又在哪里遭遇其说理障碍呢？吴文在第四部分之（四）“质疑与回应”中，做了一些概括与分析。不过，相较于其他诸说，我觉得“人格保护说”在立论上，还是占了一点便宜的，因为其立说核心在于保护占有人的“意志”或“意思”，这与实证法上“禁止之私力”概念，在构造逻辑上恰好相通。但是，获得实证法支持，只是《德国民法典》以后的事，然而在其之前呢？

（二）各种占有保护权利的设置与构成

这一点在吴文中，也未有足够的交代。概括言之，《德国民法典》上占有保护规范群，所衍生出的占有保护权利，有三类：第一，直接占有人的自力防御权，包括占有防卫权（Besitzwehr）（即德民第859条第1款，针对正受侵害之威胁或侵害正在持续情形）与占有物取回权（Besitzkehr）（德民第859条第2、3款，针对侵害人通过创设自己的直接占有使其占有侵夺行为已结束的情形）；第二，占有保护请求权，包括占有物返还请求权（Besitzentziehungsanspruch）（即德民第861条）、占有妨害请求权（Besitzstörungsanspruch）（即德民第862条）；第三，占有人的追踪权（Verfolgungsrecht des Besitzers）（即德民第867条，针对占有物落入他人土地以取回的情形）。[18]

就这三类占有保护权，我要说明的是：

第一，与所有权保护相比较，这几类保护，在所有权制度中，均可找到其对应物。具言之，占有防卫权对应正当防卫权（Notwehr，《德国民法典》第227条）、占有物取回权对应自助行为权（Selbsthife，《德国民法典》第229条）；占有物返还请求权对应所有物返还请求权（德民第985条）、占有妨害请求权对应妨害排除请求权与妨害防止请求权（德民第1004条）；最后，占有人追踪权对应所有权人追踪权（德民第1005条）。也正是有了这么多的“对应”，鲍尔/施蒂尔纳才形象地比喻说，占有保护权是所有权保护在占有法上的“缩影”。[19]

第二，虽然是“缩影”，但在规范方式上也有其不同。这主要体现于第一类保护权上，即针对所有权，没有类似占有即第859条的专门设置，而是求诸民总中作为一般性规则的正当防卫制度与自助行为制度。针对所有权的这一规范方式，倒也可以理解，因为正当防卫与自助行为制度，正是以所有权等典型且重要的私法权利为规范预设对象，再扩及于其他权利与法益，上升为总则中的一般规则，从而自无必要所有权制度中再行重复与啰嗦。

不过，德民为占有设置专门的第859条，首先产生的，是立法技术（进而法律适用）上的疑问：既然第858条第1款已明喻禁止之私力行为的违法性，则在法教义学上，经由该款规定，并结合适用民总的相应法条，原则上也能达致相应效果，也就是类似于对所有权的相应救济。这一逻辑，至少在要件构成与效果上，与总则中一般性规则不存差异时，应该是行得通的，如德民第859条第1款之占有防卫权[20]；除非其要件构成与效果存其特殊性，才有另设特别规范的必要性，如德民第859条第2、3款之占有物取回权。[21]此一环节，德民立法者自然已有考虑，但最终还是将两者集中规定于第859条。但这并不妨碍学理认识，即占有防卫权不外为正当防卫权的“一种特殊形式”，而占有物取回权则为自助行为权的“一种特别构造情形”。[22]

既然如此，那么德民立法者在其中，又寓含有什么微言大义？要是我来观察，则我只会发现，占有在德民立法者眼里，是个特殊的东西，尽管已有第858条第1款之明喻，立法者似乎还在担心对这一特殊东西的保护可能不力，或在法律适用上可能存在歧义，故又专设第859条，以宣示立场，杜绝疑义。我说“特殊东西”，指的是占有的性质问题（是权利、法律地位、事实抑或其他？），即我的发现，仅在其性质层面。但Wieling教授却能看出其背后的东西，认为德民第859条第1款（注意：维林格教授的讨论仅限于该款）已清楚揭示出，正因为隐于占有背后的人格受到侵害，占有人之自力防卫，才获得其充分的正当性[23]；换言之，维林格教授更看到或直接看出占有保护缘由层面的玄机。这算不算一种过度解释？对此，我不是很有把握。不过按诸正当防卫制度乃至整个私法上私力救济制度的原理，其正当性首先应在于因公力救济之不及时所导致的权利嗣后不能实现或获得救济的后果[24]，是不必讨论权利人或防卫人之人格是否受侵害问题的，否则，在我看来，就无法解释正当防卫为何可适用于第三人乃至公共秩序受侵害之情形。占有防卫权既然仅为正当防卫权的“一种特殊形式”，则即使是讨论其制度正当性，似乎也不能那么快地越过其一般性规则的说理逻辑吧？

更有进者，占有自力防御权，也是各派学说论争的一个交火点，至少持人格保护说的维林格教授[25]与我们的吴博士，[26]认为和平秩序说的立论思路，与占有人自力防御权制度间，是逻辑相悖的。我作为旁观者，倒是觉得和平秩序说在回应批驳时所提出的“抽象的和平秩序之维护”思路，[27]与人格保护学派中有时使用的“一般性意志”、“抽象意志”等说法，[28]很是异曲同工，真有点儿八两对半斤的味道。不过这还不是重要处，要紧的是吴文自己对和平秩序说回应理由的再批驳：“本文认为，这一辩解同样难以自圆其说。若以自力防御权具有一般预防功能为由予以许可，对于其他同等性质的自力救济自应同等对待。权利人自不法占有人处自力夺回占有也具有一般的预防功能，同样应被允许，循此逻辑，结论只能是否定占有保护。”[29]这段话中麻烦的是其最后一句，举个例子来说吧：所有权人A的电脑，被B以禁止私力方式侵夺，且B因此取得对该电脑的占有；按吴文这最后一句的说法，在5天后乃至更长一段时间后，A似乎可以行使德民第859条第2款的占有物取回权。这显然是对该款所规定要件的无视——要知道，与德民第229条一般性自助行为权相比，该款对时间要素的要求，更为严格，盖立法者很是担心法律和平会因此而受创。[30]

第三，如上所揭，前两类占有保护权的核心基础概念，为“禁止之私力”。不过这一核心要件，并不适用于德民第867条的占有人追踪权。就占有人的此项权利，须注意的是，一方面，该权利之属性，并非占有人之自力救济权（即类似于第859条之权利），而是一项请求权，在于请求土地占有人对寻查与取走占有物的同意[31]；另一方面，似乎也正因为其请求权属性，若干论者甚至认为该条第1句赋予占有人之此项权利，并无实用价值，盖在土地占有人为同意表示时，此权利为多余，而在为拒绝表示时，占有人又不得实施自力救济。[32]

就此一追踪权，吴文有一妙用，即用来驳斥和平秩序说，认为该说无法解释这一权利的构成。[33]物之脱离占有人之“控制”（此处切切注意：不是占有的丧失！），固然不是基于“禁止之私力”，与和平秩序也固然无关，但是：其一，该条下的权利仅为一项请求权，其行使与效果，似乎也无违于和平秩序。其二，该条在适用上还有一个前提要件，即土地占有人也未取得对该动产的占有，从而该条之目的，恰在于解决占有人与实际控制力间的脱节状态；换言之，此时占有本身的心素还在，缺的是其外在体素。果如此，按吴文后述以占有心素为其“人格保护说”立论的逻辑，[34]则在此时，吴文的人格保护说自己，又该如何解释该条占有人追踪权之构成呢？

四

吴文主旨在梳理德国的学说，即使是其立论即持人格保护说，似乎也是在德国法语境与材料的作业。那么，吴文的学说梳理与立论，能不能直接用到中国法与学理呢？

我觉得这里面有难度，且是很大的难度。且不说在我国（新中国之前与之后）就占有性质与占有保护缘由，一直未出现各种学说传统，以及彼此间的纷争与角力，单就实证法即《物权法》来看，相较于吴文所讨论的德国法，首先缺失作为核心基础的“禁止之私力”概念，其次也没有独立的占有人自力防御权制度，最后也没有占有人追踪权概念。《物权法》中所有的，仅第245条之占有请求权。实证法规范的缺失，虽然不是妨碍学理发达的致命条件，但至少会增加形成学理共识的难度。所以，我说有难度——当然，这绝不是说吴文的“意义有限”！

不过，以维林格教授的话说，占有在哪些情形应受保护，这是立法者的自由。[35]这似乎意味着，关于占有之法律性质、占有保护之缘由，实际上都是立法者的法政策选择与判断问题。[36]一旦归诸立法者的法政策判断，比如立法者选择对占有进行保护，那么其背后的理由与考量，或许不一定有学理争议中的那般复杂。[37]同样，按照这样的逻辑，《物权法》立法者只规定了简陋的第245条，倒也无可厚非——何况，在此之前的几十年里，还不知“占有”为何物呢，我们活得不也是好好的吗？

话说多了，就此打住吧。

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载《中德私法研究》2015年第11卷，第44页至第57页。

* 法学博士，北京大学法学院教授。

[1] 可参Hans Wieling, Grund und Umfang des Besitzschutzes, in: De iustitia et iure, Festgabe für Ulrich von Lübtow, Berlin 1980, S. 565 ff.（以下简称：Wieling, Grund und Umfang des Besitzschutzes）; Hans Josef Wieling, Sachenrecht, Band 1: Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen, 2. Aufl., Berlin 2006, S. 135 ff.（以下简称：Wieling, Sachenrecht I）。

补记维林格教授的一点趣事：第一，维林格教授早前似仅用单名“Hans”，后改复名“Hans Josef”。第二，维林格教授以《物权法》专著，入选“法学百科全书系列”，与弗卢梅的《法律行为论》，拱手作揖呢。维氏该著初版于1990年，不过仅有第1卷（叙述物、占有与动产物权），一直不见卷二。不特此也，在第2卷仍不见动静的情况下，维老先生在2006年，又出了卷一的修订版，即上引第二本——维老先生还真是看重这份“缺憾美”啊！

[2] 参见拙文：“占有的基本问题”，载《中外法学》2006年第1期，第115页。之所以“于理不通”，我在博士论文中有进一步的论证，即权利乃思维世界的概念产物，不具有外在可感知性，遂生其外在公示问题；能充当公示之手段或工具者，亦仅限于具有外在可感知性的客观存在；这一逻辑也决定权利自身不可能成为公示手段，即一项权利不可能成为另一项权利的公示手段，从而作为动产物权公示手段的占有，也就只能是一项事实；详见Shuanggen Zhang, Das Publizitätsprinzip und der rechtsgeschäftliche Mobiliarerwerb, Berliner Wissenschafts-Verlag 2004, S. 51 f., 59 f.。

[3] Vgl. Wieling, Sachenrecht I, S. 135.

[4] 在维氏1980年的那篇论文中，该段结尾还有一句：“在物上权利之外，单纯的占有亦受保护，其道理绝非不言自明”，显然又在强调二者间的“深具关联”。接着，在该文第二段，维氏进一步指出，占有保护缘由上的立场不同，对占有保护范围问题的回答也就不同，从而占有性质、占有保护缘由、占用保护范围，这三个问题，乃一而二、二而三，其递进关系，至少在维氏的这两段文字里，一目了然。另外，就占用保护范围问题，尤其就其损害赔偿责任能否成立，吴博士在两年前也有专文处理，参见氏文：“论侵害占有的损害赔偿”，载《中外法学》2013年第3期，第598页以下。

[5] 参见Wieling, Grund und Umfang des Besitzschutzes, S. 574-575。这一点在Sachenrecht I中，维氏交代得更是清楚：该节讨论占有性质与占有保护缘由两个问题，别以a)与b)标题符号；在a)部分维氏肯定占有属于事实之结论后，在b)部分的第一句，即谓“既然占有并非权利，则占有保护之缘由，就须另行说理”，进而依次引出这四种学说。

[6] 参见Wieling, Grund und Umfang des Besitzschutzes, S. 574之第一段第二行。

[7] 参见Wieling, Sachenrecht I, S. 135之第二段第三行。

[8] 维林格教授在1980年文（S.574之第一段最后一句）中，说：“就其关键性问题，即在现行法制度中，经由不法行为以及犯罪行为（如盗窃等），何以创设[占有]这一权利，该说[即占有权利说]并未有讨论。”而在SachenrechtI, S. 135-136中，维氏也只是简要驳斥权利说之不足，并未正面交代该说的论点与论据。这是否意味着，经由二十余年的发展，占有权利说并未有什么实质性的长进，实有待考证。

[9] 另须指出的是，吴文在注释76引MünchKomm/Joost(2004), vor § 854, Rn 9，以证其“占有的性质之争本身即意义有限”之结论，似不恰。查该著边码9的这一段文字，与吴文相近者，为该段最后一句，直译应为“抛开其学理价值，占有性质之争，并无多少实务意义，盖其争议中所缠绕的若干重要疑问，现行实证法均已给出明确答案（如德民第857条[关于占有继承问题]、第1007条[关于前占有人之请求权]）”——有这么多的限定语与说明，“意义有限”四字恐怕涵盖不了吧？！

再者，同样是该著，在边码15处指出，在梳理占有保护缘由之各种学说时，尤其是梳理早期即19世纪之文献时，须注意若干作者所称之“占有”，与《德国民法典》上的“占有”概念，有其不同，并举耶林的“所有权保护说”为例，以资说明：盖耶氏的占有限于自主占有，须含“animus domini”要素，从而显有别于《德国民法典》上的“占有”。吴文在说明“所有权保护说”向“本权保护说”发展时，对此也有说明，只是隐于此处，不易使读者察觉占有概念的流变，及其对占有保护学说的影响，颇觉可惜。

[10] 简要评述，亦参拙文：“占有的基本问题”，载《中外法学》2006年第1期，第114页。

[11] 参见吴文注释178、179处正文。

[12] 参见吴文注释157处正文。

[13] 其详可参Wieling, Sachenrecht I, S. 186 f.。

[14] 此例见吴文注释91处。

[15] 其详可参Wieling, Sachenrecht I, S. 186 f.。

[16] 参见吴文注释88以下正文。

[17] 参见吴文注释129处以下正文。

[18] 其详参见Wieling, Sachenrecht I, S. 192-221。

[19] 参见鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第155页；不过该书此处仅论及前两类占有保护权利。

[20] Wieling, SachenrechtI, S. 192，即指出此点。

[21] 关于占有物取回权不同于德民第229条以下一般规定的特殊处，详参Wieling, Sachenrecht I,S. 195 ff.。

[22] 参见鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第158页。

[23] 见Wieling, Sachenrecht I, S. 192，其原话如下：“Mit § 859 I ist klargestellt, dass die angegriffene Persönlichkeit, die hinter dem Besitz steht und die mit jeder Besitzverletzung beeinträchtigt wird, eine hinreichende Legitimation für eine eigenmähtige Verteidigung des Besitzes darstellt.”

[24] 参见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第123页；亦参Larenz,AT, 7. Aufl. 1989, S. 269。

[25] 参见Wieling, Sachenrecht I, S. 136；以及Wieling, Grund und Umfang des Besitzschutzes, S. 576。

[26] 见吴文第三部分（一）之“其四”。

[27] 参见吴文注释99处正文。

[28] 具体参见吴文第四部分之（三）“人格保护理论的发展”下的阐述。另外，Wieling, Grund und Umfang des Besitzschutzes, S. 581中，论及占有是否受侵权法（即徳民第823条以下）保护时，也承认侵害占有所导致的对占有人人格之侵害，在其程度上，要弱于依德民第823条第1款与原第847条能产生损害赔偿请求权之侵权行为的后果（原文为：Zum anderen beeinträchtigt eine Besitzstörung die Persönlichkeit weniger intensiv als die Eingriffe, bei denen die Rechtsprechung einen Schadensersatz aus §§ 823 I, 847 bejaht hat）。这段话如何理解，颇存疑问，至少我还没完全吃透。不过，在其Sachenrecht I, S.222-223中，这段话又没找到，不知何故。

[29] 见吴文第三部分（一）之“其四”。

[30] 详参Wieling, Sachenrecht I, S. 195。

[31] 参见Wieling, Sachenrecht I, S. 217。另，或因“追踪权”之汉语，不能揭示其请求权属性，上海社科院《德国民法典》译本（法律出版社1984年版），将其译为“诉追权”。

[32] 可参Jauernig/Jauernig, BGB § 867, Rn.1, 8. Aufl. 1997。

[33] 见吴文第三部分（一）之“其五”。这似乎的确是吴博士自己的妙用，因为此部分并无其他参引，且在维林格教授的著述中，我也未找到类似说法。

[34] 见吴文第四部分“（四）质疑与回应”中，回应内容之“其四”下的“首先”段。

[35] 参见Wieling, Grund und Umfang des Besitzschutzes, S. 566。

[36] 类似的意思，也见于意大利学者鲁道夫·萨科/拉法埃莱·卡泰丽娜：“对权利主体的保护与对事实关系主体的保护这二者的同时并存并不符合逻辑要求，它是历史发展中的偶然，在不同的法律文化中可能存在也可能不存在，即使在其存在的地方，其表现形式也可能截然不同。”，参见氏著：《占有论》，贾婉婷译，中国法制出版社2014年版，第13页。

[37] 如约斯特（Joost）就认为立法者保护占有的理由很简单，在于尊重各人之支配范围的自然观念，这一自然观念甚至先在于法律制度之前，之后就成为法律制度的内在部分；参见MünchKommBGB/Joost, Vor § 854, Rn. 1, 16。

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《中德私法研究》占有专题

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